作者：姚建龙（上海社会科学院法学研究所所长、研究员、博士生导师）

来源：《中国民政》2020年6下

编辑：陈磊

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）。民法典作为新中国第一部以“法典”命名的法律，居于“固根本、稳预期、利长远”的基础性法律地位，是各级政府部门依法行政的重要标尺。在全面推进依法治国的背景下，民政部门应当严格遵守和执行民法典，将民法典作为依法行政的法律依据和基本准绳。 

一、民法典关于民政部门的主要规定：儿童福利的视野 

通观民法典，总共有十一个条文（第二十四条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十六条、第一千一百零五条、第一千一百零九条、第一千一百一十六条、第一千一百四十五条）十七处明确提到“民政部门”并规定了相应的职责。其 中 除 了 三 个 条 文 （ 第 二 十 四 条 、 第 二 十 八 条 、 第一千一百四十五条）属于成年人监护、遗产管理人的规定外，其余均属于民政部门儿童福利工作的范畴。此外，还有两个条文（第一千零九十四条、第一千一百条）两处提到了“儿童福利机构”，主要是关于儿童福利机构送养人身份及收养人数的规定。梳理民法典这些条款，民法典主要明确了民政部门的如下职责： 

一是在特殊情形下个人或者组织担任未成年人的监护人，需要经过民政部门的同意。民法典第二十七条规定，在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，如由祖父母、外祖父母、兄、姐之外有监护能力的个人或者组织担任监护人，须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。这种“同意权”主要并非“权力”而是“职责”，因为民法典的这一规定意味着民政部门负有对相关个人或者组织的监护能力进行评估和判断的责任。 

二是在监护争议程序中，民政部门负有指定监护人及担任临时监护人的职责。民法典第三十一条规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。民政部门应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。在指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。 

三是在没有依法具有监护资格的人时，民政部门负有担任公职监护人的职责。民法典第三十二条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。 

四是民政部门负有对突发紧急情况造成无人照料状态下被监护人的临时生活照料职责。民法典第三十四条第三款规定，因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。这一条款是民法典新增加的内容，也是对新冠疫情影响所出现的新情况的及时回应。 

五是民政部门负有向人民法院申请撤销监护人资格的托底职责。民法典第三十六条规定，对于符合法定情形实施监护侵害的监护人，如果有关个人或者组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。 

六是民政部门负有收养登记、收养公告、收养评估、解除收养关系登记等职责。民法典第一千一百零五条规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养查找不到生父母的未成年人的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。对于涉外收养，第一千一百零九条规定，外国收养人须亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。第一千一百一十六条规定，当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记。 

二、公职监护人：民法典赋予民政部门的法定地位 

从民法典的上述规定可见，民政部门被明确赋予了“公职监护人”的法定地位。在狭义上，这种公职监护人的法定职能是指在没有依法具有监护资格的人时，由民政部门担任监护人。在广义上，则还包括由民政部门代表国家，按照儿童最大利益原则的要求，在未成年人监护与收养中承担着监护监督、监护变更、托底保障、登记评估等职责。 

“公职监护人”在学理上又称为“国家监护人”，其法理基础是“国家亲权理论”。国家亲权理论的基本观点是认为国家而不是父母居于未成年人的最终监护人的地位，国家基于儿童最大利益原则的要求，在父母不能、不宜担任监护人的时候，有权力也有责任进行监护干预包括替代父母的监护人角色。就明确规定民政部门职责的法条来看，民法典对于2017年颁布的民法总则、1991年颁布的收养法相关条款的改动不大，但是进一步强化了民政部门公职监护人的角色，例如三十四条所增加的在突发紧急情况下民政部门对于处于无人照料状态被监护人的临时生活照料职责。最重要的是，民法典系统性的将民政部门的公职监护人法律地位予以了确立，解决了曾经在理论和实践中所存在的关于国家监护由“谁来代表国家”的争议和分歧，为我国儿童福利制度的发展夯实了法理基础，也明确了发展方向。 

依法行政除了要求行政机关要严格遵守“法无授权不可为”原则外，更要遵守“法定职责必须为”原则。我国目前有2.71亿儿童，占总人口的19.7%。对于民政部门而言，民法典所赋予和明确的公职监护人的法律地位与职责，可以说任务艰巨、责任重大。客观上说，长期以来我国儿童福利制度的发展与人民群众的期待有较大的差距。2018年12月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《民政部职能配置、内设机构和人员编制规定》，新设置了专门的儿童福利司，并且明确其承担“拟订儿童福利、孤弃儿童保障、儿童收养、儿童救助保护政策、标准，健全农村留守儿童关爱服务体系和困境儿童保障制度，指导儿童福利、收养登记、救助保护机构管理工作”三项基本职能，儿童福利工作正式成为民政工作的主要职能之一，实现了我国儿童福利制度建设的里程碑式突破。在全面推进依法治国的背景下，民政部设置儿童福利司也可以说是根据依法行政要求，落实“法定职责必须为”的典范。 

三、严格依据民法典推动儿童福利工作的发展 

民法典既对民政部门儿童福利工作提供了法律保障，也提出了更高的法律要求。对于曾经长期坚持和习惯于补缺型儿童福利思维的民政部门尤其是基层民政部门，在不同程度上还存在观念与工作方式转变的过程。 

民政部门应当严格按照民法典的要求，规范和发展儿童福利工作，其中最关键的是要准确把握好公职监护人的法定职责。根据民法典的规定，对于家庭监护缺失、不当、不足的儿童，作为公职监护人的民政部门都负有代表国家提供兜底性、基础性保护、关爱的职责，这与传统的补缺型儿童福利工作仅仅或者主要关注家庭监护缺失的儿童存在重大的差别。从孤儿、弃婴，到留守儿童、困境儿童，再到事实无人抚养儿童、因疫情影响造成监护缺失儿童等等，儿童福利工作的对象似乎在不断扩展，民法典、未成年人保护法等法律也似乎在不断增加儿童福利的工作对象，但事实上这种所谓“扩展”不过是在适应社会发展变化所出现的新情况，本质上均未脱离民政部门作为公职监护人的法定角色与职责。

在民法典颁布、未成年人保护法即将迎来大修的背景下，民政部门还应克服儿童福利工作具有所谓“被动性”的根深蒂固误区。在传统补缺型儿童福利工作模式下所形成的一种颇具影响的观念认为，福利工作包括儿童福利工作应当具有“被动性”。例如，认为儿童福利工作不能“主动出击”“自讨苦吃”，要有转介才启动干预，有求助才启动救助。这种传统观念误将行政权当作司法权，不仅是有害的，更是违法的。行政权不同于司法权，司法权才具有被动性的特点，遵循的是“不告不理”原则，但行政权遵循“法定职责必须为”原则，要求行政机关积极主动履职，不能将儿童福利工作的“兜底”和“基础性”曲解为“被动性”。 

也正是在这个意义上，作为典型私法的民法典有关民政部门公职监护人的相关规定，体现了显著的“私法公法化”的特征，这也是中国特色社会主义民法典的显著特色之一。